【案情】
张某是甲村村民。2010年3月，张某在甲村承包了耕地10亩，承包期限为10年。2011年1月，张某与乙村村民叶某签订了转包协议，将张某承包的10亩耕地以每亩每年100元的价格转包给叶某，转包期为8年，但张某的转包未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也未报乡人民政府批准。2012年12月，外商丙到甲村进行农业投资，欲租用张某承包的耕地，并出价每亩每年300元。为此，张某欲以与叶某解除协议，以签订的转包协议未经民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意为由认为该转包协议无效，而叶某不同意，双方为此产生了争执。
【分歧】
对于张某与叶某签订的转包协议是否无效，有两种不同的意见。
第一种意见认为该转包协议有效。《农村土地承包经营法》第三十二条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。” 第四十八条规定，“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”从这两个条文中可以看出，张某对自己承包的土地享有自主转包的权利，且只有发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，才需要经过民主表决程序，并报乡（镇）人民政府批准，对于承包人将土地转包给本集体经济组织以外的人，是否需要经过民主表决程序，并报乡（镇）人民政府批准并无规定。同时，张某将承包的耕地转包给叶某，是双方当事人真实意思的表示。因此，该转包协议有效。
第二种意见认为该转包协议未生效。虽然《农村土地承包经营法》未明确规定承包人将土地转包给本集体经济组织以外的人是否需要经过民主表决程序，并报乡（镇）人民政府批准。但从《土地管理法》及最高人民法院的相关司法解释可知，承包人将土地转包给本集体经济组织以外的人是需要本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并需经乡人民政府批准。由于张某与叶某的转包协议未经法律规定的民主程序，也未经乡人民政府批准，因此，该转包协议并未生效。
【管析】
对于上述争议，笔者同意第二种意见，理由如下：
一、从现有法律规定看。《土地管理法》第十五条第二款规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”从这个条文看，农民集体所有的土地，只要是向本集体经济组织以外人转包的，不管是由发包人转包，还是由承包人转包，都必需经过一定的民主表决程序，并需由乡（镇）人民政府批准，这与《农村土地承包经营法》第四十八条规定只有发包人转包才需要经过一定的民主表决程序，并需由乡（镇）人民政府批准有所不同。
二、从法律适用上看。《农村土地承包经营法》第四十八条与《土地管理法》第十五条其实并不冲突，前者虽然没有规定承包人转包承包土地的问题，但也没有明确规定承包人转包土地就不需要经过一定的民主表决程序，也不需要由乡（镇）人民政府批准，后者的规定只是对前者规定的一个细化。而且，即使两者之间存在冲突，从后法优先适用于前法的原则来看，也应当适用《土地管理法》的规定。因此，叶某要想取得张某承包耕地的使用经营权，必需经张某所在地村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
三、在本案中，张某与叶某签订转包协议，系双方当事人真实意思表示，该转包协议成立。由于未履行法律规定的表决、批准手续，所以，该协议并未生效。因此，张某有权解除与叶某签订的转包协议，但张某和叶某应当根据自己过错承担相应的责任。
